Contrats, avenants, courriers : 6 erreurs qui fragilisent l’employeur aux prud’hommes (et comment les éviter)  

Avocat associé chez TNDA Avocats, Nicolas Durand-Gasselin défend des employeurs devant les conseils de prud’hommes et voit le contentieux changer de terrain. Depuis que le « barème Macron » encadre les indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il observe dans ses dossiers une attention accrue aux demandes qui n’en relèvent pas. C’est là que les documents de l’entreprise sont passés au crible, un par un. Les failles qu’il repère tiennent moins à la complexité du droit qu’à la façon dont l’entreprise s’organise, et beaucoup concernent le quotidien des équipes RH et paie. Voici les six erreurs qu’il rencontre le plus souvent dans ses dossiers, avec leurs conséquences possibles et les réflexes pour les éviter.

Le forfait en jours permet de décompter le temps de travail des salariés autonomes qui remplissent les conditions requises, notamment certains cadres, en jours plutôt qu’en heures. Sur le papier, il est souvent solide : les conventions individuelles « sont aujourd’hui costaudes juridiquement », constate Nicolas Durand-Gasselin. Mais le risque s’est déplacé : « Ce n’est pas tant dans la rédaction que ça pèche que dans la pratique, avec un défaut de suivi. » Car le forfait en jours dispense de compter les heures, mais pas de compter tout court. En contrepartie, l’employeur doit suivre la charge de travail du salarié.

La convention est signée à l’embauche, rangée dans le dossier du salarié, et plus personne n’y revient. Or, le suivi doit être organisé selon les dispositions légales et l’accord collectif applicable. Il repose notamment sur :

• Un décompte régulier des jours travaillés
• Un entretien annuel consacré à la charge de travail
• Un dispositif d’alerte en cas de surcharge

Et c’est ainsi que certains clients de l’avocat sont restés cinq ans sans assurer ce suivi.

Sans suivi, le forfait peut être privé d’effet et le salarié réclamer le paiement d’heures supplémentaires sur la période non prescrite. L’entreprise peut, en outre, être démunie face à son décompte : sans éléments permettant de retracer le travail effectué, elle aura davantage de difficultés à discuter les heures réclamées. Le juge examine toutefois les éléments apportés par les deux parties : le paiement n’est pas automatique. Si le même défaut de suivi concerne plusieurs salariés, le risque se multiplie d’autant.

• Vérifier que l’accord collectif et la convention individuelle respectent les exigences applicables au forfait en jours
• Tenir un suivi des jours travaillés, validé par la hiérarchie plutôt que purement déclaratif
• Organiser au moins un entretien annuel sur la charge de travail, distinct de l’entretien de performance, et en garder un compte rendu daté
• Mettre en place un dispositif d’alerte en cas de surcharge et tracer les réponses apportées
• Vérifier le respect des temps de repos et du droit à la déconnexion

« La part variable de la rémunération est un nid à contentieux », selon Nicolas Durand-Gasselin, qui en voit passer beaucoup. Le problème vient rarement du montant promis, mais plutôt des objectifs, communiqués trop tard, voire pas du tout. La clause reste souvent ouverte, du type « Vous avez droit à 10, 20 ou 30 % en fonction des objectifs qui vous seront assignés. Puis l’année démarre, les priorités bougent et personne ne fixe ces objectifs », relate l’avocat.

Et même quand les objectifs existent, plusieurs failles reviennent :

• Des objectifs trop flous : sans critères précis et vérifiables, leur niveau d’atteinte devient difficile à établir
• Une modification des objectifs ou du mode de calcul du variable sans vérification du cadre contractuel applicable
• Des objectifs communiqués en mars pour un exercice ouvert en janvier
• S’y ajoute l’archivage. Quand les rappels portent sur plusieurs exercices, retrouver la preuve de ce qui avait été fixé peut tourner à « l’archéologie ». Dans un dossier en cours défendu par Nicolas Durand-Gasselin, l’enjeu financier atteint 150 000 euros.

« Quand l’objectif est communiqué tardivement, le principe, c’est que le salarié peut revendiquer 100 % de son variable. » Pour les objectifs fixés unilatéralement par l’employeur, la Cour de cassation rappelle qu’ils doivent être réalisables et communiqués en début d’exercice. À défaut, le montant maximal prévu pour la part variable doit être payé intégralement. Les rappels peuvent porter sur plusieurs exercices, dans les limites de la prescription salariale.

Aucun texte ne fixe de date butoir universelle. Pour autant, il ne faut pas en déduire l’existence d’un délai de tolérance : une date prévue au contrat ne suffit pas, à elle seule, à sécuriser une communication tardive.

• Inscrire dans le contrat ou l’avenant une date limite de communication des objectifs, par exemple le 15 janvier pour un exercice civil
• Définir des critères précis, vérifiables et réalisables, et les formaliser par écrit
• Avant de modifier les objectifs ou le mode de calcul du variable, vérifier si l’accord du salarié et une information-consultation du CSE sont nécessaires
• Archiver les plans de variable exercice par exercice, avec la preuve de leur communication
• Contrôler au démarrage de chaque exercice la liste des salariés dont les objectifs ne sont pas encore notifiés

Lorsqu’une possibilité de renonciation est prévue, elle est encadrée par des conditions et des délais à vérifier dans le contrat et la convention collective, en tenant compte du mode de rupture. Mais le départ mobilise tout le monde, et souvent, personne ne note la date limite.

Dans un dossier en cours, la renonciation est intervenue alors que le délai applicable était déjà expiré. Le salarié réclame le paiement de l’intégralité de la contrepartie financière. Le fait que l’employeur n’ait plus souhaité maintenir la clause ne suffit pas à le libérer de son obligation. Autre variante, purement rédactionnelle : une clause recopiée qui vise le Nord-Pas-de-Calais pour un salarié en poste dans les Bouches-du-Rhône. Une simple erreur dans un document qui expose l’entreprise.

« La jurisprudence ne laisse aucune marge de manœuvre : pour la Cour de cassation, une clause levée trop tard n’a pas été levée, donc vous devez tout au salarié », résume Nicolas Durand-Gasselin. L’employeur doit alors verser la contrepartie prévue au contrat, souvent 30 à 50 % de la rémunération, pendant toute la durée de la clause. Pour un cadre bien payé et une clause de douze ou vingt-quatre mois, la facture grimpe vite.

• Dès la notification de la rupture du contrat (licenciement, démission ou rupture conventionnelle), calculer la date limite de renonciation et l’inscrire dans le dossier de départ
• Notifier la renonciation dans les formes et délais requis, et en conserver la preuve
• Vérifier que la zone géographique et les activités visées sont adaptées à la situation du salarié, notamment après une mobilité
• Adapter la clause à chaque changement de poste et déterminer si une adaptation est nécessaire

En entreprise, rares sont les contrats de travail rédigés à partir d’une page blanche. « On ne révise pas ces contrats, on duplique des modèles qui existent dans l’entreprise parfois depuis des années. L’article du Code du travail a changé depuis vingt ans, et c’est toujours l’ancien qui figure », commente l’avocat.

L’un de ses clients lui a ainsi transmis un avenant censé actualiser un vieux contrat. Outre des références obsolètes, il comportait plusieurs clauses d’exclusivité mal rédigées. Tout a dû être repris.

Les conséquences varient selon la clause concernée, mais peuvent se multiplier avec le nombre de contrats établis à partir du même modèle. L’erreur ne se règle donc pas seulement pour les prochaines embauches : il faut aussi examiner les contrats déjà signés.

• Recenser les modèles en circulation et relever la date de leur dernière révision
• Vérifier que les références légales et notamment le contenu des clauses au regard des règles en vigueur
• Relire les clauses annexes (exclusivité, mobilité, confidentialité), les plus souvent recopiées sans relecture
• Centraliser les modèles validés plutôt que laisser circuler des versions personnelles, et identifier les adaptations nécessaires à chaque situation

S’il ne devait donner qu’un conseil, Nicolas Durand-Gasselin choisirait celui-ci : vérifier que le contrat respecte les garanties de la convention collective applicable. Une différence entre les deux textes n’est pas nécessairement une erreur : le contrat peut prévoir des dispositions plus favorables au salarié.

La cause rejoint celle de l’erreur précédente : un modèle conçu pour une autre entreprise, antérieur à un changement de branche, ou qui ignore les « petites particularités » de la convention applicable. L’incohérence passe inaperçue tant que personne ne compare les deux textes. Les points sensibles : la période d’essai et son renouvellement, la classification et le coefficient, les délais de prévenance, l’encadrement conventionnel de la non-concurrence.

Les conséquences dépendent de la garantie méconnue et peuvent concerner plusieurs salariés. Une classification inadaptée aux fonctions réellement exercées peut, par exemple, conduire à des rappels de salaire si la rémunération versée est inférieure au minimum applicable.

• Comparer chaque modèle de contrat à la convention collective, clause par clause, en tenant compte des dispositions plus favorables
• Vérifier en priorité la période d’essai, la classification, les délais de prévenance et la non-concurrence
• Refaire les contrôles concernés à chaque évolution de la convention collective
• Vérifier que la convention citée dans le contrat est bien celle applicable à l’entreprise au regard de son activité

Quand on rédige une lettre de licenciement, on redoute souvent de mêler plusieurs types de griefs, par exemple une insuffisance professionnelle et une faute disciplinaire. Nicolas Durand-Gasselin relativise ce risque : « Il peut y avoir de l’insuffisance comme il peut y avoir du disciplinaire, ce n’est pas interdit. » Encore faut-il respecter les règles applicables à chacun des motifs invoqués. Selon lui, le danger peut être ailleurs, et bien plus discret.

Un grief peut porter atteinte à une liberté fondamentale, comme la liberté d’expression, ou révéler une discrimination liée à l’état de santé du salarié. « Derrière, c’est la nullité qui est en jeu, donc la réintégration le cas échéant. » Exemple : une lettre de licenciement reproche au salarié d’exprimer trop souvent son désaccord avec la politique de l’entreprise. Or « il a le droit de s’exprimer, tant qu’il n’y a pas d’injure, de diffamation ou d’excès ». Une simple formulation peut ainsi révéler un motif illicite et changer la nature du litige.

En cas de nullité pour atteinte à une liberté fondamentale ou discrimination, le barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse ne s’applique pas. Le salarié peut demander sa réintégration, avec une indemnisation de la période d’éviction selon les règles applicables. S’il n’est pas réintégré, l’indemnité prévue pour ces nullités ne peut pas être inférieure à six mois de salaire.

• Relire la lettre de licenciement en recherchant ce qui pourrait porter atteinte à une liberté fondamentale ou révéler un motif discriminatoire, avant même d’examiner les griefs
• Examiner la justification et la portée de toute référence à l’état de santé, à un arrêt de travail ou à des absences pour maladie
• Distinguer l’expression d’un désaccord des comportements effectivement reprochés, sans chercher à sécuriser la décision par un simple changement de vocabulaire
• Vérifier que chaque grief sur des faits précis et démontrables
• Faire relire la lettre par quelqu’un qui n’a pas participé à la décision

Ces erreurs ont deux visages. Le premier, c’est le document mal rédigé : un modèle de contrat périmé, qui méconnaît les garanties conventionnelles, une lettre de licenciement qui révèle un motif illicite. Le second, c’est celui qui manque à l’appel : le compte rendu d’entretien, la notification des objectifs, la lettre de renonciation. Or, un écrit absent peut rendre beaucoup plus difficile la preuve de ce qui a été fait. 

La bonne nouvelle, c’est que quelques habitudes font l’essentiel du travail : des échéances tenues, des modèles régulièrement réexaminés et des lettres de licenciement relues à froid. À condition que chacun sache ce qu’il doit vérifier et que le suivi soit effectif. Les bulletins de paie sont paramétrés et contrôlés de longue date : les écrits qui les précèdent méritent le même soin.