Sofiane Coly : « Je ne perds pas de dossiers sur des points de droit difficiles, mais sur des documents qui n’existent pas »  

Sofiane Coly : Si je regarde aujourd’hui les dossiers qui sont allés assez loin pour qu’on plaide, plus d’un sur deux se joue sur un écrit manquant, non tenu à jour ou irrégulier. Un sur huit est mixte : le fond est discuté, mais le défaut documentaire pèse lourdement dans la balance. Moins d’un sur trois porte véritablement sur l’appréciation des faits, par exemple savoir si la faute grave est caractérisée ou si l’insuffisance professionnelle est démontrée. Au total, près de sept dossiers sur dix ont un document dans leur équation.

Il faut quand même préciser une chose : beaucoup de dossiers se règlent avant, par conciliation, transaction ou désistement, et ceux-là ne sont pas comptés. Un biais qui ne rend pas ces chiffres moins intéressants : ce sont précisément les dossiers qui sont allés devant le juge.

S.C. : Je n’ai pas de chiffres pour le dire, je n’ai qu’une photographie à un instant donné mais je constate une chose sur le terrain : depuis que l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse est encadrée par un barème, les demandes se déplacent vers ce qui y échappe : heures supplémentaires, travail dissimulé, manquement à l’obligation de sécurité. Or ces demandes se gagnent et se perdent sur pièces. La composition de mes dossiers est cohérente avec cette hypothèse, elle ne la démontre pas.

Sur les secteurs, je constate surtout une correspondance très nette entre le type de défaut et le type d’activité. Les dossiers d’indemnités de déplacement viennent tous du BTP et des travaux ferroviaires. Ceux qui portent sur le temps de travail se concentrent dans les activités à horaires éclatés : chantiers, tournées, travail de nuit, hébergement, médico-social… Ceux qui touchent au forfait en jours relèvent du conseil, de la finance et de l’informatique. Plus le temps de travail est difficile à observer depuis un bureau, moins il est tracé, et plus il se plaide. Ce n’est pas une question de rigueur des employeurs, c’est une question de faisabilité de la preuve.

Quant à la taille, PME et grands groupes sont exposés tous les deux, mais pas à la même erreur. Dans les PME, l’acte n’existe souvent pas : pas d’avenant, pas d’entretien formalisé, pas de trace. L’erreur est visible et se répare dossier par dossier. Dans les grands groupes, l’acte existe et il est très bien rédigé, mais personne ne l’a exécuté. Et comme le même modèle sert pour tous les salariés, une seule erreur peut concerner des centaines de contrats à la fois.

S.C. : Toujours les six mêmes, dans cet ordre : le contrat et tous ses avenants, les bulletins de paie des trois dernières années, la convention collective et les accords d’entreprise, les éléments de décompte du temps de travail, les actes de la procédure avec leurs accusés de réception, et enfin les écrits intermédiaires comme les entretiens annuels, les avertissements ou les rapports d’enquête.

Les trois premiers, les entreprises les ont toujours. Ils arrivent dans l’heure, parce que c’est la paie qui les produit. Les trois derniers, rarement. Les décomptes, les entretiens annuels sur la charge de travail, les accusés de réception de la convocation et les avenants de rémunération variable demandent des jours, et la réponse finit souvent par être qu’ils n’existent pas. C’est exactement là que se joue le dossier.

Ce qui manque le plus, ce n’est d’ailleurs pas une clause bien rédigée : c’est un décompte. Le décompte du temps de travail et le forfait en jours représentent à eux deux plus du tiers des dossiers qui se jouent sur un document. L’employeur perd parce qu’il ne peut produire aucun relevé du temps travaillé. Ce n’est pas un problème de rédaction juridique, c’est un problème de tenue quotidienne. Il y a d’ailleurs un moment très reconnaissable dans l’ouverture d’un dossier : celui où l’on comprend que le document qu’on cherche n’a jamais été établi. À partir de là, la question n’est plus de savoir si l’employeur avait raison sur le fond. Elle est de savoir ce qu’on peut reconstituer.

S.C. : Trois reviennent sans cesse : la non-concurrence, le forfait en jours et la rémunération variable. Leur point commun, c’est qu’elles ont été écrites une fois, souvent correctement, puis plus jamais rouvertes.

La clause de non-concurrence levée quinze jours trop tard en est l’exemple type. La clause était bonne, elle prévoyait même la possibilité pour l’employeur d’y renoncer dans un délai bref après la rupture. Mais personne n’a inscrit la date limite au moment où la lettre de licenciement est partie. Résultat : plusieurs mois de contrepartie financière dus à une personne qui n’avait aucun projet chez un concurrent. Dans ce dossier, cette seule ligne représentait une réclamation d’environ 25 000 euros.

Le forfait en jours est le cas le plus intéressant, parce que l’acte initial est souvent irréprochable. Dans l’un de mes dossiers, la convention signée à l’embauche par un cadre était régulière et adossée à un accord d’entreprise. Ce qui manquait, c’était l’exécution : aucun entretien annuel sur la charge de travail, aucun décompte des journées travaillées. Le forfait a été écarté. Le cadre, replacé au décompte horaire, a réclamé ses heures supplémentaires sur trois ans, la contrepartie en repos et une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : une soixantaine de milliers d’euros d’heures supplémentaires, et autant sur les deux autres postes cumulés. Le forfait dispense de compter les heures, pas de compter. Et si le même modèle a servi pour d’autres cadres, ils sont tous dans la même situation.

Au passage, une précision de vocabulaire utile aux gestionnaires de paie : au forfait en jours, on parle de jours de repos. Ni RTT, ni récupération. Ce sont des régimes différents, et l’approximation se retourne en contentieux.

S.C. : Ni l’une ni l’autre, au sens où on l’entend. Quand un dossier arrive devant le conseil de prud’hommes, la faute que je vais devoir défendre a souvent cinq ans. Elle a été commise un vendredi soir, en quinze minutes, par quelqu’un qui faisait très bien son travail par ailleurs. Aucune de ces erreurs ne relève du droit difficile. Elles passent inaperçues parce qu’elles ne produisent aucun effet sur le moment.

S.C. : Le plus souvent, le problème n’est pas la rédaction. C’est l’avenant qui n’existe pas, ou celui qui ne couvre pas ce que l’employeur croit qu’il couvre.

Un cas typique : un plan de rémunération variable révisé au changement d’exercice. On modifie les objectifs et les paliers, on diffuse le nouveau plan par note de service ou par courriel, et personne ne fait signer d’avenant. Or la rémunération est un élément essentiel du contrat. Elle ne se modifie pas unilatéralement, même de bonne foi, même quand le nouveau plan paraît plus favorable sur le papier. Dans l’un de mes dossiers, le salarié a réclamé un rappel de variable sur les exercices concernés, puis a démissionné en imputant la rupture à l’employeur, ce qui produit les effets d’un licenciement injustifié si le juge le suit. S’y ajoutaient un solde de tout compte incomplet et un grief d’exécution déloyale du contrat. Un avenant d’une page par exercice, signé avant le début de la période, aurait suffi. C’est l’acte le plus banal du droit du travail, et le plus systématiquement oublié.

S.C. : Sur la pression, en théorie oui, mais c’est beaucoup plus rare qu’on ne l’imagine. Pour obtenir gain de cause, il doit démontrer une contrainte réelle et la seule pression hiérarchique n’y suffit pas. Ce que je vois bien plus souvent, c’est l’avenant qui n’a jamais été signé. Sur le délai de réflexion, c’est une confusion fréquente, y compris chez des praticiens : il n’existe pas de délai légal général de réflexion pour signer un avenant ordinaire. Ce délai est propre à certains actes, notamment la rupture conventionnelle et son droit de rétractation.

S.C. : Le mélange des registres. La lettre est rédigée en quinze minutes, souvent à partir d’un modèle repris d’un dossier précédent. On y aligne des griefs de comportement, et deux lignes plus bas une allusion à la réorganisation du service ou à la baisse d’activité. Or la lettre fixe les limites du litige et la nature du licenciement. Je ne peux plaider que ce qu’elle dit, et le salarié s’appuie sur ce qu’elle dit de trop. Dans deux de mes dossiers, le salarié demande la requalification en licenciement économique, avec toutes les obligations que cela emporte. L’employeur y échappe parce que la lettre n’énonce que des griefs de comportement. Avec une lettre mal tenue, le mécanisme se retournerait intégralement.

S.C. : Oui, ce sont des problèmes de calendrier plutôt que de rédaction. La loi impose cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre et l’entretien préalable, et c’est bien la présentation au salarié qui compte, pas la date d’envoi. Le jour où l’on veut aller vite, on cale l’entretien au plus tôt et on se trompe d’un jour. Le licenciement n’est pas annulé pour autant, mais l’irrégularité ouvre droit à une indemnité distincte, et surtout l’audience s’ouvre sur une faute de l’employeur. Les vingt-quatre heures gagnées ne servent à rien, celles qu’on perd se plaident.

Il y a aussi le délai qui précède la convocation : l’employeur dispose de deux mois pour engager une procédure disciplinaire à compter du jour où il a connaissance des faits. J’ai deux dossiers qui se terminent différemment sur cette règle exacte. Dans le premier, une enquête interne avait été ouverte et le délai courait à compter de la remise du rapport : le rapport était daté, la chronologie se démontrait, la défense a tenu. Dans le second, rien ne prouvait à quelle date l’employeur avait su. La différence entre ces deux dossiers n’était ni la gravité des faits, ni la qualité du juriste. C’était un document de trois pages qui portait une date.

S.C. : Trois, en plus du mélange des registres. La perte de confiance invoquée seule, sans les faits qui la fondent : elle n’est pas un motif, elle est une conséquence. Toute mention de l’état de santé ou des absences pour maladie, même à titre de contexte. Et les griefs anciens ajoutés pour faire poids : un fait prescrit dans une lettre ne renforce rien, il offre un moyen à l’adversaire. La règle que je donne aux DRH tient en une question, posée à froid avant l’envoi : ce que je reproche ici est-il exactement ce dont j’ai parlé à l’entretien, et rien d’autre ? La lettre est le seul acte du dossier qu’on ne peut plus corriger après coup.

S.C. : Ils en génèrent, mais rarement seuls. Dans nos dossiers, ils apparaissent presque toujours comme une demande accessoire, ajoutée à une contestation de la rupture. Leur véritable effet est ailleurs : ils abîment la posture de l’employeur. Un solde incomplet ou une attestation tardive installent, dès la première page des conclusions adverses, l’image d’une entreprise négligente, et cette image pèse sur la lecture de tout le reste.

Deux points de droit méritent d’être connus. Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature. Au-delà, il devient libératoire pour les sommes qui y sont mentionnées, ce qui suppose qu’elles y figurent effectivement, poste par poste. Quant à l’attestation destinée à France Travail, elle doit être délivrée au moment de l’expiration ou de la rupture du contrat et transmise sans délai : un retard prive le salarié de ses droits, et cela se répare.

S.C. : Les deux moments dangereux sont la routine et la sortie. Jamais l’embauche, où tout le monde est attentif. Pour le forfait en jours, la convention signée à l’embauche est régulière : ce qui la fait tomber, c’est l’entretien qui n’a pas eu lieu la troisième année, ni la quatrième. L’erreur n’est pas un acte, c’est une absence d’acte, répétée. Pour la clause de non-concurrence, c’est l’inverse : la clause est bonne, et l’erreur se commet quinze jours après la lettre de licenciement, quand plus personne ne pense au dossier.

La rupture conventionnelle illustre bien ce piège de la sortie. C’est l’acte que les employeurs croient le plus sûr et celui qu’ils sécurisent le moins, précisément parce qu’il est présenté comme un accord amiable. On convoque le salarié à un échange informel, dans un couloir ou par un message rapide, sans l’informer qu’il peut se faire assister. Puis les dates portées sur le formulaire ne correspondent pas au déroulé réel, et le délai de rétractation est calculé de travers. L’un de mes dossiers est bâti exactement sur ce triptyque : le salarié demande l’annulation pour vice du consentement, et une rupture conventionnelle annulée produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

S.C. : Parce que rien ne se voit sur le moment. Une clause de non-concurrence mal calibrée ne gêne personne tant que le salarié est là. Un forfait en jours sans entretien annuel ne déclenche aucune alerte : la paie sort, les congés sont posés, tout fonctionne. Ces actes ne deviennent des problèmes qu’au moment où quelqu’un a intérêt à les ouvrir. C’est ce qui rend le sujet difficile à faire entendre en entreprise : on demande à une équipe RH de consacrer du temps à des documents qui, aujourd’hui, ne posent aucune difficulté.

S.C. : Pas de culture juridique, en tout cas. En alignant ces dossiers, j’ai vu qu’ils avaient un point commun : dans aucun, personne n’avait posé la question. Pas par négligence, mais parce que la poser coûtait un appel à l’avocat et plusieurs jours d’attente, pour une question qui paraissait trop petite pour en valoir la peine. Alors on fait comme la dernière fois, et cinq ans plus tard je plaide. Ce n’est pas la compétence juridique qui manquait dans ces entreprises, c’est un endroit où poser la question sans que cela coûte une consultation.

Je suis juge et partie sur ce point, puisque notre cabinet a développé son propre outil d’IA juridique, mais je suis convaincu qu’un outil permettant de vérifier en quelques instants aurait évité ces erreurs. Il ne remplace pas le process pour autant : aucun outil ne tiendra l’entretien annuel sur la charge de travail à la place du manager. Il vous dira qu’il est obligatoire, ce qu’il doit contenir et ce que vous risquez sans lui. Le rendez-vous, il faut encore le prendre.

S.C. : Dans la quasi-totalité des cas, ce qui aurait suffi, c’est une date écrite quelque part : la date de découverte des faits, la date limite pour libérer le salarié de sa clause, la date de l’entretien sur la charge de travail. Ensuite, trois gestes, dans cet ordre, et aucun ne nécessite d’avocat. Ouvrir les modèles de contrat en circulation dans l’entreprise et regarder la date de leur dernière révision : si elle remonte à plus de trois ans, il y a presque mécaniquement quelque chose à corriger. Vérifier une exécution plutôt qu’un document, en choisissant au hasard trois cadres au forfait en jours et en demandant le compte rendu de leur dernier entretien sur la charge de travail. La réponse à cette seule question dit l’état du risque. Enfin, instaurer la relecture à froid : aucune lettre de rupture ne part le jour où elle est écrite, elle est relue le lendemain par quelqu’un qui n’a pas participé à la décision. C’est gratuit, et c’est ce qui évite le plus de contentieux.

Les situations évoquées sont issues de dossiers réels du cabinet. Pour respecter le secret professionnel, leur décor (secteur, taille de l’entreprise, fonction du salarié, montants) a été transposé. Le mécanisme juridique et la chronologie sont exacts.